随着直播网站的兴起，主播在直播间中利用音乐、视频资源进行表演的情形不断增多。
对于主播在直播间演唱的行为究竟属于表演权还是其他权利？
主播在直播间演唱歌曲是应该由主播承担侵权责任？还是由直播网站承担侵权责任？面对瞬时性的直播行为应当如何取证？接下来的案件为您一一解答。
案情回顾
原告：直播间中演唱歌曲侵犯其表演权和其他权利
原告麒麟童公司主张，其合法取得了歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权，而在未获得其授权、许可，未支付任何使用费的前提下，12名主播59次在被告斗鱼公司运营的直播间中演唱《小跳蛙》，严重侵犯了麒麟童公司对歌曲依法享有的词曲著作权的表演权、其他权利等著作权。故诉至法院，要求判令赔偿麒麟童公司经济损失11.8万和律师费1.2万元。
被告：斗鱼平台仅提供中立的网络服务，不构成侵权
被告斗鱼公司辩称，非斗鱼平台取证的直播视频，不能推定在斗鱼直播间产生；斗鱼公司并非涉案行为的实施主体，仅提供中立的网络服务，不参与直播的策划与安排，也未对直播视频进行推荐与编辑；斗鱼平台协议约定其对产生的直播视频享有所有权，是协议转让行为，受让人不应对权利转让前的主播行为负责。
争议焦点
一、其他平台取证的直播视频，载有“斗鱼”水印，是否能推知直播行为产生于斗鱼直播间？
在民事诉讼中，负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可，民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。
本案中，考虑到直播行为的具体性质，不同于一般信息网络传播行为，往往具有随意性和瞬时性，权利人难以预见，亦难以瞬间捕捉并保存相关证据。
本文图均为 京法网事微信公众号 图根据现有取证技术和能力，仅能通过事后的录像视频，回顾事发当时的直播情况。而根据前述证据及画面呈现内容，按照正常的直播制作过程和传播路径可推知，上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。
被告反驳的理由虽存在可能性，但均非一般合理情况下的通常状态，在此种情况下，应由被告就上述反常的使用行为进行举证。
目前被告未就存在上述非正常行为及可能存在的行为人、其曾就上述行为寻求救济等事实进行举证或进行合理说明，故被告关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见，不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。故法院认定涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中对涉案歌曲进行相关表演的事实。
二、主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为，是侵犯表演权还是其他权利？
直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时传播行为。本案中，被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，在直播的基础上，还体现了对歌曲作品的表演。目前主要存在表演权和《中华人民共和国著作权法》第十条第（十七）项规定的其他权利两种意见。
表演权与信息网络传播权、广播权等均属于并列的著作财产权类型，区分各项权利类型的关键，取决于传播运用的途径和技术手段，并非重在是否进行了演绎。表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为，而非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围。
有观点认为，观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的互动交流，使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。
对此，法院认为，虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式，能更好地顺应网络时代下新兴传播技术不断革新的发展趋势，不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性，但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量，例如，对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下，如果推翻现有立法体系，仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量，对表演权的解释作出例外的划归，将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠，造成体系的混乱。
涉案传播途径的关键在于通过网络公开直播，应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利划归上保持一致，故法院认定，在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为，应纳入著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围。
三、被告是否实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体？
本案中，根据直播技术原理，由作为“推流端”的主播运用斗鱼网站直播工具向服务器上传视频数据流。可见，网络直播技术与信息网络传播技术存在相通之处，存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。法院分别从直接侵权与共同侵权两个层面予以评述。
但本案中，涉案直播网站中存在大量通过提供游戏解说、歌唱演艺等服务获取打赏的主播，他们作为直播网站推流端的用户，较普通网站用户具有更强的营利性，或者在某些情况下，他们直接是商业化运营主体，是一种无形商品的服务提供者。在侵权认定过程中，应考虑到本案网络直播商业模式的特殊性。
就是否属于直接侵权，法院认为，生成直播视频、推送视频流至服务器，并予以实时公开传播的行为主体是主播，也即，主播是涉案直播行为的直接实施者，被告仅为网络直播技术服务提供者。目前尚无证据表明被告参与了涉案直播的策划与安排，或在涉案直播过程中，对主播的时间安排、内容选取等直播行为进行了特殊干预。因此，此种情况下，被告并不构成对权利人著作权的直接侵犯。
就是否属于共同侵权，法院认为，第一，根据被告网站经营情况看，与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同，被告网站主播作为推流端的用户，主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利，其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用，具有较高的引发侵权的可能性。
第二，根据本案已查明的事实，凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播，均需与被告签订《斗鱼直播协议》，约定被告享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益，或按照修改后的版本，享有排他性的授权许可。可见，被告就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益，应负有更高的注意义务。
第三，被告提供的服务为网络直播服务，网络直播具有瞬时性和随机性，面对海量的直播视频，平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时，又体现出其服务的营利性质，海量用户的存在还会带来对应的影响和收益。被告应具备相匹配的信息管理能力，并采取相应的预防侵权措施。例如，被告可通过协议方式增强主播版权意识，帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权发生。
综上，虽被告通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。被告在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。
一审判决结果
被告斗鱼公司于判决生效之日起7日内赔偿原告麒麟童公司经济损失37400元和律师费支出12000元；驳回原告麒麟童公司的其他诉讼请求。
来源：京法网事